LA REGULACION DE INTERNET
Cabe explicar que
a inicios de la década de los noventa ya en Estados Unidos varios juristas
alzaron su voz de preocupación en cuanto
al tema de la jurisdicción y ley
aplicable a los contratos y otras actividades realizadas vía redes
informáticas. Sin embargo no es hasta
hoy en día, cuando el acceso a Internet es posible para más de 700 millones de
personas, cuando el mundo percibe la necesidad de encontrar una solución al problema. Es ahora, cuando surgen al menos tres diferentes
perspectivas en torno al tema de la jurisdicción y ley aplicable a los
contratos de compraventa vía Internet, las cuales nos presentan posibilidades
disímiles entre sí para analizar esta materia.
· Tesis
de la no intromisión:
La primera posición que debemos analizar,
es la de quienes consideran a Internet como un espacio virtual, sin fronteras
geográficas, que debe ser regulado por los distintos gobiernos de la menor
forma posible, ya que por su naturaleza intrínseca no pertenece a nadie y por
lo tanto ningún Estado tiene la potestad de arrogarse facultades de dominio ni
control sobre los acontecimientos que se suscitan en un mundo de “bits”.
Para David Johnson y David Post, abogados
estadounidenses[1],
el tema de la jurisdicción y ley aplicable a la contratación “en línea” no debe
complicarse asumiendo posiciones en las cuales los Estados deben regular y
controlar este floreciente mundo virtual. .Los límites físicos, dicen ellos,
“no son simples creaciones arbitrarias”.
Aunque estos límites pueden ser basados en espacios geográficos y otras
consideraciones, debe también tomarse en cuenta aspectos lógicos para
determinar las bases legales bajo las cuales se definen los diferentes ámbitos
divisorios o espacios dentro de los
cuales un gobierno podrá emitir normas vinculantes para un conglomerado de
ciudadanos que conviven en un espacio físico delimitado. Estas reglas son:
èPoder:
Este implica un control sobre el espacio físico, las personas y las cosas que
se encuentran en ese espacio, lo cual es un atributo definitivo de soberanía y
poder Estatal. La creación de leyes,
requiere mecanismos para su aplicación, los cuales dependen de la habilidad de
ejercer un control físico para imponer sanciones coercitivas a quienes
violentan las leyes.
è
Manifestación de Efectos:
La interrelación entre los límites
físicos y las fronteras del espacio legal, reflejan un enraizada relación entre
proximidad física y los efectos de una actividad de los sujetos. Esto implica
que la legislación de un país, solo manifiesta sus efectos en los sujetos que
se encuentren bajo una proximidad física suficiente o bajo sus límites
estatales, lo cual obliga a los sujetos a someterse a dicho sistema legal, ya
que en nada afecta a un sujeto las determinaciones legales que se tomen en un
alejado Continente.
è
Legitimación:
Generalmente se aceptan las nociones de
que las personas dentro de un ámbito territorial definido son sujetas a las imposiciones de las autoridades
de su región basadas en la ley. “El
consentimiento de los gobernados” implica que quienes están sujetos a un
conjunto de normas jurídicas, deben tener un rol importante en la formulación
de dichas normas. Para que esto suceda,
quienes sean obligados a actuar bajo ciertos parámetros legales, deben
encontrarse en un límite físico-geográfico delimitado.
è
Posibilidad de Información:
Los límites físicos, son apropiados para
delimitar el ámbito legal de la zona a que este se aplique. Así, se puede efectivamente informar a
quienes se encuentren en ese territorio, los cambios en la legislación que
puedan llegar a ocurrir.
La opinión de ambos juristas, es que el
Ciberespacio que surge de Internet y cualquier otro sistema de comunicación
entre computadoras, ya sea público o privado, presenta una ausencia de límites
territoriales, lo cual define el porqué los Estados no pueden pretender un
control sobre los actos que se realicen dentro de ese ámbito. El surgimiento de una red global de enlace de
computadoras destruye el vínculo entre la localización geográfica y: 1- el poder
de los gobiernos locales para ejercer un control sobre el comportamiento “en
línea” de los sujetos; 2- los efectos
de las leyes en los actos realizados en Internet; 3-la legitimación de los esfuerzos de un gobierno local para aplicar
normas jurídicas, en un complejo fenómeno global; y 4- la habilidad para informar los cambios en la legislación
aplicable.
Afirman ambos
autores, que el ciberespacio no posee límites geográficos ni territoriales,
pues el costo y la velocidad de la transmisión de mensajes en la Red, es
independiente de la localización física.
Los mensajes pueden ser transmitidos de una localización a otra, sin
retraso y ningún tipo de participación de límites o fronteras geográficas. La red, permite la existencia de
transacciones entre sujetos que no conocen, y en muchos caso, no pueden conocer
la localización geográfica del otro individuo.
La localización, sigue siendo importante, pero de un punto de vista
virtual, considerando la “dirección” de las máquinas, entre las que se traspasa
la información.
Este sistema no toma en cuenta la
localización física de las computadoras, ya no existe conexión real entre la
dirección en Internet y su localización geográfica en el mundo atómico. Otro autor norteamericano, Dan Burk,
reafirma esta posición, al expresar que las reglas para las transacciones en línea
son diferentes a las hechas en el mundo real.[2]El
manifiesta que, es frecuentemente imposible determinar la localización física
de un usuario de Internet. Para el
autor, los protocolos de Internet, no fueron diseñados para facilitar la
dirección geográfica de los usuarios. En
Internet, las máquinas sí poseen direcciones, pero estas localizan a la máquina
en el ciberespacio, y no en el espacio real.
Aunque muchas direcciones de Internet incluyen también identificadores
geográficos (ej.: minegocio.co.cr, para Costa Rica, o mybusiness.co.uk para
Inglaterra), esto no siempre demuestra la realidad de la localización física de
la computadora, la cual puede cambiarse de lugar, y mantener la
designación. Además, muchos indicadores,
no contienen referencia a ningún país, como los son las direcciones con .com,
.net., .org, etc. No existe por lo tanto una coherencia entre las direcciones
en el ciberespacio y el mundo real.
Para Post y Johnson, los límites físicos
no pueden funcionar como signos que informen a los individuos, de las
obligaciones que adquieren al entrar en un nuevo ámbito legal, pues los sujetos
desconocen la existencia de dichos límites cuando viajan por el espacio
virtual. El crecimiento de un nuevo
medio electrónico que desconsidera los límites geográficos, representa para ambos
autores, el que el derecho se vea en un complejo panorama que crea un fenómeno que necesita ser objeto
de regulación, pero que no puede ser gobernado satisfactoriamente, por ninguna
autoridad basada en conceptos territoriales. Ellos sostienen, que muchos de los
problemas jurisdiccionales que surgen debido a las comunicaciones electrónicas
transfronterizas, pueden ser resueltos con una simple premisa: considerar al
ciberespacio como un sitio distinto, realizando un análisis en el cual se
reconoce legalmente la diferencia entre el ciberespacio y mundo real. Con ello la pregunta no será ¿adonde se
producen geográficamente las actividades del ciberespacio?, sino cuales reglas
serán las más apropiadas en un nuevo mundo, y cuales mecanismos existentes o
no, deban ser desarrollados para determinar el contenido de las reglas que
deben ser adoptadas. Estos
norteamericanos, en otro artículo, denominado “And how should the Internet be
governed”[3],
proponen que existen 4 modelos, que compiten para regular las actividades de la
red. 1- Control por parte de los foros
judiciales ya existentes; 2- un tratado internacional, que regule el
ciberespacio; 3- la creación de una Organización Internacional, que
específicamente lidie con los problemas de Internet; y 4- un autogobierno de
los mismos usuarios de Internet. Para
los autores, los tres primeros no pueden solucionar el problema, por la
dificultad que representaría su implementación efectiva, por lo que la opción a
seguir es el autogobierno de los usuarios de Internet, sea esto un gobierno
descentralizado de Internet.
Johnson y Post, realizan una analogía,
comparando el desarrollo de Internet al desarrollo de la “Lex Mercatoria”
(reglas que se difundieron en la Edad Media, entre los comerciantes para
resolver sus conflictos, a parte de la regulación de los gobiernos). Los comerciantes no podían resolver sus
problemas mediante las decisiones de los nobles, pues la ley feudal solamente
resolvía problemas con respecto a la tierra.
Por ello los comerciantes crearon sus propias reglas, las cuales no
violentaron ni afectaron las leyes existentes.
Esto mismo parece suceder con el ciberespacio. La aplicación de nuevas reglas ni tiene
porqué afectar las leyes tradicionales.
Consideran los autores, que nos encontramos ante un fenómeno similar a
la Lex Mercatoria. Los gobiernos no
pueden detener el libre flujo de las comunicaciones fuera de sus fronteras, por
más que lo deseen, y es por ello que no hay otra alternativa que la autorregulación.
Podemos notar que la posición de los
autores mencionados, a los que se unen muchos otros, va encaminada a la
no-intromisión de los Estados en el ámbito del ciberespacio. Para ellos, los Estados no pueden controlar
actividades que se realizan fuera de un marco territorial. El poder de “Leviatán” desaparece, y se crea
una dependencia en la regulación que los propios usuarios de la red determinen
en cada campo. Es lógico que ésta
posición ha sido muy atacada, y no podemos considerar que realmente sea válida
en todos sus sentidos. Esto lo
explicaremos posteriormente. Lo
importante es determinar, que con esta posición liberal, se crea un nuevo
paradigma, la visión del derecho como un mecanismo de aplicación por parte de
los particulares y no de entidades centralizadas. Esto crea un panorama diferente en cuanto a
la perspectiva tradicional de la ley y jurisdicción aplicable a los actos de
los sujetos. En nuestro caso, una
compraventa vía Internet, desde ésta perspectiva, sería regulada por los mismos
sujetos que la realizan. La utilización
de mecanismos de seguridad, autenticación y certificación digital, definirían
el método bajo el cual se presentaría la contratación, ya fuera nacional o
internacional. Al encontrarnos con una
transacción realizada en un espacio distinto, entonces por más que los
individuos estuvieran físicamente localizados en un mismo ámbito territorial, la operación es por
sí sola extranacional, no puede ser regulada por las naciones, sino por los
mismos usuarios.
· Tesis
de la intervención Estatal:
En el otro extremo, tenemos la posición
radical, de que el ciberespacio no es más que un nuevo medio de comunicación, y
al igual que los demás, debe y puede ser regulado por los Estados y las
diferentes jurisdicciones mundiales. En
Estados Unidos, el fiscal de Minnesota, es quizás, la figura que mayor
aplicación ha dado a esta teoría, llegando a tales extremos que las críticas a
su actuación han sido constantes por parte de abogados, fiscales y jueces de
todo el resto de ese país. Su posición,
aunque sustentada en la ley estadounidense, es símbolo de preocupación a nivel
mundial, pues el tomar como válidos los criterios del fiscal, llegaría a
perjudicar en mucho, al comercio electrónico y las actividades realizadas en el
ciberespacio.
El fiscal de dicho Estado, ha tomado una
posición en la cual aquellos individuos que realizan operaciones comerciales a
través de Internet, ya sea mediante correos electrónicos, o la WWW, están
sujetos a la jurisdicción de Minnesota si esa información puede ser observada
por los residentes de ese Estado. El
fiscal ha establecido procesos legales, en contra de residentes de otros
Estados, en relación con actividades “en línea” de éstos, que resultaban ser
para el fiscal dañinas para los residentes de Minnesota.[4] Las supuestas conductas ilícitas por las
cuales se levantó causa en contra de los sujetos son: 1- supuestas
manifestaciones falsas en Internet acerca de los beneficios del germanio; 2- la
supuesta venta de información, en Internet acerca de cómo ahorrar dinero
utilizando estampillas de dos centavos en vez de estampillas de treinta y dos centavos; 3- un
sitio de servicios de crédito que supuestamente recomienda el uso del número de identificación de
patrono, en vez del número de carné del seguro social para solicitar créditos;
4- un supuesto negocio de “pirámides” (son ilegales en Estados Unidos) para
hacer dinero fácil; 5- un anuncio en una página Web, de un a compañía que
planeaba realizar actividades de apuestas en línea. Además de estos casos, el fiscal llevó ante
los tribunales varios otros supuestos delitos, lo cual evidencia la intención
de adjudicarse la potestad de controlar todo el material que para él afecte los
interese de los residentes de Minnesota.
Debemos recordar que en Estados Unidos
las jurisdicciones son diversas en cada Estado, aparte de la jurisdicción
federal, por lo que el panorama en ese país es complejo a nivel interno y
externo. Se utilizan dos criterios para
definir si la Corte de un Estado tiene jurisdicción para juzgar a un residente
de otro Estado. [5] El primer criterio indica que el individuo
residente de otro Estado debe ser procesable bajo la jurisdicción del estatuto“long-arm”, o de largo alcance
del Estado que lo persigue. Esto quiere
decir que el Estado puede traer al ciudadano a su ámbito territorial y juzgarlo
de acuerdo a sus leyes.[6]
El otro criterio implica que la afirmación de competencia por parte del Estado
para juzgar al sujeto, debe respetar los parámetros de la Cuarta Enmienda de la
Constitución de los Estados Unidos, que establece el derecho al debido
proceso. El respeto al debido proceso es
el punto más importante que deberán tener las cortes en cuenta a la hora de
aplicar el estatuto “long-arm”. Para que la corte pueda establecer que el
ejercicio de la actividad jurisdiccional es compatible con la Cuarta Enmienda,
el individuo no residente debe haber establecido “contactos mínimos” con el
foro del Estado que pretende juzgarlo de tal forma que no se transgredan las
nociones de “juego limpio” y justicia substancial. Los contactos mínimos han sido definidos
como existentes, cuando el demandado ha intencionadamente realizado conductas
en el foro del otro Estado, pretendiendo obtener beneficios y protecciones de dicho
Estado.
El fiscal de Minnesota, ha argumentado
que las actividades en Internet, son objeto de ser controladas por cualquier
Estado, pues los contactos con toda la nación que se permiten en la red, son
suficientes para poseer jurisdicción sobre dichos actos. Por ejemplo en el caso de Minnesota contra
Granite Gate Resorts Inc, el fiscal estableció un proceso en contra de la
empresa Granite Gate Resorts, incorporada a las leyes de Las Vegas, Nevada,
alegando que el sitio web del demandado “WagnerNet”, localizado en Belice,
violentaba las leyes de apuestas de Minnesota.[7] Aunque la empresa alegó que la Corte del
Estado de Minnesota carecía de jurisdicción parar resolver el caso, la Corte
decidió que debido a la naturaleza de Internet, cualquier usuario podía en
cualquier momento accesar al sitio WagnerNet, por lo que cuando algunos
residentes de Minnesota, accesaron al sitio, y al estar estos usuarios en las
listas de correo de la empresa demandada, entonces esta última podía
considerarse que había cumplido el requisito del contacto mínimo con Minnesota
por lo que podía ser juzgado. Para el
juez, WagnerNet, no solamente expuso información en el sitio web, sino que
incitó a los residentes de Minnesota a utilizar sus servicios y apostar, lo que
es ilegal en Minnesota, por lo que supuestamente se posibilitaba aplicar la ley
de ese Estado. Posterior a esto, el
fiscal afirmó que “las personas fuera de Minnesota que transmitan información
vía Internet, conociendo que dicha información sería transmitida en Minnesota,
están sujetas a la jurisdicción de este Estado, en caso de violentar las leyes
civiles o penales”.
Esta posición de intervención ha sido
seguida por los fiscales de Illinois y Texas, y ha sido aplicada en varios
casos, lo cual demuestra existe una fuerte tendencia a considerar al
ciberespacio como un medio más de comunicación, el cual puede ser regulado y
controlado por los países, y a nivel interno, por las diversas jurisdicciones
que en una nación se encuentren. El
panorama para el comercio electrónico y específicamente para las compraventas
en Internet, es según los que defienden esta posición, muy similar a la
contratación normal. Al no considerar al
ciberespacio como un nuevo ámbito, sino
como un medio, las compraventas se rigen con medio analógicamente
comparables, como las compras telefónicas, por carta, y en sí las teorías
básicas de la contratación entre ausentes que ya hemos explicado.
· Las
teorías intermedias:
Contrario a las dos anteriores tesis
extremistas, muchos otros autores han determinado sus propias consideraciones
de lo que representa el tema de la jurisdicción de los actos realizados en
Internet. Podemos decir que ésta
posición se compone de todas las manifestaciones de muchos autores que
simplemente, no han ido a los extremos, y definen características importantes
para la regulación de Internet, las cuales se muestran dependiendo de cada acto
en específico. Por ello debemos
remitirnos a distintas posiciones de varios autores, para comprender estas
teorías intermedias.
Una de las posiciones más interesantes,
es la que asumen dos autores estadounidenses Wilske y Schiller, en su obra
“International Jurisdiction in Cyberspace, which states may regulate the
Internet”[8],
en la cual se refieren al problema de la jurisdicción en las operaciones realizadas
vía Internet. Estos autores, retoman el
tema de los tipos de jurisdicción, que ya analizamos anteriormente, y lo
aplican a las operaciones en el ciberespacio.
Conviene detallar sus explicaciones del tema.
Jurisdicción Legislativa: Como ya hemos visto, la jurisdicción legislativa
implica la posibilidad de los Estados de realizar leyes sustantivas y
procesales aplicables a individuos, y circunstancias particulares. Internet, resalta nuevas características de
los principios que se derivan de este tipo de jurisdicción.
· Principio de
territorialidad: En el ámbito del
ciberespacio, este principio permite a un Estado el poder ordenar a un
proveedor de servicios Internet que opera en su territorio, que obedezca las
reglas establecidas por ese Estado.
Puede incluso impedir el acceso desde su territorio a ciertos sitios Web
determinados, que considere nocivos o ilegales.
Los Estados tienen la potestad de controlar actividades que se realicen
en su territorio, aunque estas actividades no se limiten al territorio
nacional, y aún que el control sea poco efectivo. [9] Un ejemplo de lo anterior, se presentó en
Alemania, en donde un empresa proveedora de servicios Internet, T-Online
perteneciente a “Deutsche telkom”, bloqueó el acceso en la WWW al sitio de
Ernst Zündel, un Neo-Nazi, con su servidor en Toronto, Canadá, pues la Fiscalía
advirtió estar realizando investigaciones en su contra por supuesta
colaboración con la incitación al racismo[10].
Recordemos que en el Derecho
Internacional los Estados podrían incurrir en responsabilidad internacional, si
permiten la utilización de su territorio para actividades dirigidas en contra
de otros Estados, por lo que se fundamenta el prohibir el acceso a sitios web
basado en criterios de territorialidad.
Otro caso importante que se presentó en
Francia, cuando bajo el principio de territorialidad, se permite al gobierno
francés, el forzar al Instituto de Tecnología de Atlanta Georgia, el cambiar el
contenido de su sitio, al idioma francés, y no al inglés. El Instituto se presentó en los tribunales de
París en 1997, pues su sitio web, se encontraba en Francia y ofrecía
información en inglés, sobre cursos que pretendía ofrecer en sus instalaciones
en Francia. Bajo la legislación
francesa, la información debía estar en francés, por lo que se compelió al
Instituto a traducir el texto del sitio.
Para los autores, el principio de
territorialidad, no permite la aplicación extraterritorial de las normas
nacionales, y es por eso que, por ejemplo, un país Islámico puede obligar a un
proveedor de servicios de Internet a bloquear el acceso de los usuarios al
páginas que tengan información del libro “Los versos satánicos” de Salman
Rushdie, pero no puede remover estos sitios de la red en general. Bajo esta perspectiva, se facultaría a los
Estados a limitar el acceso a toda información que resulte ilegal o nociva
según consideraciones de cada país, lo cual es técnicamente muy complicado, es
más casi imposible. Pero aunque no
resulta práctico, es una potestad de los Estados, bajo el principio de
territorialidad del derecho internacional, el realizar dichas actividades
prohibitivas.
· Principio de
nacionalidad: El derecho de los
Estados de regular las conductas de sus ciudadanos o nacionales en el mundo, es
poco controversial. El principio de
nacionalidad es aplicable tanto a personas físicas como jurídicas, por lo que
muchas veces los proveedores de servicios de Internet y los mismos usuarios, se
verán obligados bajo las leyes de su Estado nacional, el cual posee
jurisdicción para ciertos actos. Los
Estados deben respetar el orden internacional a la hora de aplicar criterios
jurisdiccionales, evitando violentar la soberanía jurídica y territorialidad de
las otras naciones, pero como ya se ha explicado, si además de la nacionalidad,
se presentan otros elementos que definan que un Estado es el foro apropiado
para juzgar un caso y aplicar su normativa, no existiría una violación
internacional si algún Estado se adjudicara jurisdicción sobre actividades realizadas
por sus ciudadanos en el exterior.
· Principio de efectos del
acto: El primer caso, que
contiene un elemento internacional, se presentó en Estados Unidos, y es
conocido como Playboy Enterprises contra
Chuckleberry Publishing Inc. Aunque,
es un caso de derechos de marcas, y no de contratación internacional,
representa una importante referencia para notar la aplicación del principio de
efectos del acto en las actividades internacionales realizadas en el
ciberespacio. En éste caso, un individuo
publicó y distribuyó desde su servidor en Italia, gráficos de mujeres desnudas
y escenas de sexo explícito a los “netizens”[11],
incluyendo a los ciudadanos norteamericanos, utilizando la marca
“Playmen”. Los usuarios debían pagar una
cuota mensual, por lo que el individuo sabía que sus actividades se presentaban
en varias jurisdicciones, incluida la de Estados Unidos. La Corte determinó que la distribución de ese
material en los Estados Unidos, era una violación a una orden de hacía quince
años, en la cual se prohibía la utilización de la marca “Playmen” por otra
compañía que no fuera su propietaria (sea esta Playboy). Sin embargo la Corte consideró que al ser
Internet un fenómeno mundial, accesible desde cualquier lugar del mundo, al
demandado no se le podía prohibir la operación del sitio por el sólo hecho de
que éste sea posible de accesar en un país que contenga algún tipo de
prohibiciones hacia el contenido del sitio, ya que afirmar lo contrario sería
aprobar que todas las cortes del mundo tienen jurisdicción sobre toda la
información de la WWW. Por ello, la Corte decidió que aunque no tenía
jurisdicción para prohibir la utilización de la marca en Internet, si podía
prohibir el acceso al sitio desde Estados Unidos. Por ellos al demandado se le prohibió la
distribución de sus gráficos bajo la marca “Playmen” en Estados Unidos.
Para Wilske y Schiller, esto demuestra
que si un Estado limita los efectos de actividades de sujetos en otro país vía
Internet, que puedan afectar a los ciudadanos nacionales y las leyes internas,
entonces está respetando el derecho internacional, por lo que su decisión debe
ser respetada. Es vital, tomar en
cuenta la intención de un individuo en enviar información directamente a una jurisdicción,
para que éste pueda ser llevado ante los tribunales del país en donde generó
efectos esa actividad. Bajo el principio
de los efectos del acto, se posibilita a los Estados el llevar ante su
jurisdicción a un sujeto que realice directamente actos ilícitos, desde
cualquier parte del mundo, si conoce el destino de sus actos o adonde estos
pueden tener efecto. Sin embargo, debido
a que en Internet, muchas veces no existe la posibilidad de conocer hacia que
jurisdicción se envía un mensaje, entonces se complica ésta posibilidad para
los Estados. Esta es un área gris, que
debe resolverse pronto, bajo el riesgo
de impunidad en las actuaciones de sujetos que afectan el orden mundial.
· Principio de seguridad
estatal: Bajo éste
principio, se fundamenta la opción de los Estados de aplicar su legislación y
juzgar a los crackers que se introduzcan desde otro país, en las bases de datos
del gobierno y pongan en peligro la seguridad nacional con dichas
actividades. Recordemos que crímenes
como el espionaje, la falsificación de documentos oficiales y otros, son tales
que permiten a los Estados ejercer potestades de jurisdicción ante los
individuos que se encuentren en cualquier parte del mundo y que afecten a dicho
Estado con estas actividades.
· Principio de
universalidad: Definitivamente,
crímenes como la incitación al genocidio, son considerados en todo el mundo,
como delitos que atentan contra la naturaleza humana[12]. Se permite entonces a los Estados aplicar su
jurisdicción a los individuos que realicen manifestaciones incitando el
genocidio y otro tipo de crímenes contra la humanidad en Internet.
Jurisdicción Judicial: Para que un Estado pueda juzgar a un individuo, deben
existir elementos suficientes que permitan ejercer jurisdicción. En los casos de actividades en Internet, el
principio de universalidad es la excepción, pues aunque no existan elementos
que relacionen al Estado con los hechos, cualquier país pueda aplicar su
normativa y juzgar a quienes amenacen la dignidad humana con sus
manifestaciones. Ya hemos visto que el
juez deberá tomar en cuenta, los contactos relevantes, en los contratos, siendo
estos, el lugar de contratación, el lugar de la negociación o perfección del
contrato, el lugar de la creación del punto central del contrato, el domicilio,
residencia, nacionalidad, lugar de incorporación o trabajo de las partes. Todos estos criterios ayudarán a los jueces
para considerar que se tiene jurisdicción para juzgar un caso específico que se
presente respecto a contratación por Internet.
Jurisdicción Ejecutoria: Los Estados requieren la autorización de otras
naciones para poder realizar actividades de policía fuera de su territorio, por
lo que además de tener jurisdicción para crear las leyes que aplicará, deberá
contar con el permiso de otros Estados en donde pretenda efectuar operaciones
para ejecutar su ley. En cuanto a las
ejecuciones de sentencias, cada caso particular se resolverá de acuerdo a sus
circunstancias. Si el sujeto cometiera
un delito en Internet, y se encuentra en el mismo territorio del país que lo
juzgó, no existirá ningún problema, y si el sujeto se encontrara afuera de éste
se requeriría un acuerdo entre los Estados para la extradición del individuo.
Por lo tanto los principios de territorialidad, nacionalidad, universalidad,
efectos del acto y seguridad nacional, son importantes bajo el ámbito de la
jurisdicción ejecutoria, en las actividades realizadas por los individuos en
Internet.
Otro autor norteamericano, Satterlee
Stephens, hace referencia en su obra “What jurisdiction controls”, [13]
hace ver la posición predominante de las cortes en Estados Unidos, las cuales
han determinado la aplicación de las leyes sobre algunas actividades realizadas
en Internet, pero siempre respetando la naturaleza extraterritorial del
ciberespacio. Por ejemplo, en el caso
“California Software Incorporated contra Reliability Research Inc”, en el que
el operador de un sitio informativo de Nevada, fue llevado ante la jurisdicción de California por la
presencia en el sitio de mensajes difamatorios que podían ser accesados en
California. En un caso de derecho penal,
los operadores del sitio web BBS de California, fueron llevados ante los
tribunales por transportar entre los Estados material obsceno a través de
Internet, en donde se incluía pornografía infantil. Este caso es el conocido como “Estados Unidos
contra Thomas”, y la Corte de Distrito de Tennesse decidió que poseía
jurisdicción para juzgar el caso. Un
inspector de Memphis recibió en su computadora el material que BBS ofrecía, por
lo que la Corte basó su decisión en el hecho de que el material fue distribuido
en Memphis, y que esa comunidad era afectada por los gráficos y escenas que la
BBS transmitió directamente a ese lugar.
El caso más citado es “CompuServe contra Patterson”. Aquí, un abogado de Houston, propietario de
un software y la compañía proveedora de servicios Internet CompuServe de Ohio,
realizaron un acuerdo, en el que CompuServe se comprometía a distribuir en
línea el software de Patterson.
Surgieron problemas y Patterson demandó a CompuServe alegando violación
a los derechos de autor. Sin embargo
CompuServe estableció un proceso en Ohio, para
que se declarara la inexistencia de dicha violación. Patterson argumentó que el nunca visitó
Ohio, por lo que no existían contactos mínimos con ese Estado y no procedía la
demanda por falta de jurisdicción. La
Corte de apelaciones del Sexto Circuito de Ohio, determinó que si existieron
contactos suficientes, pues Patterson de manera intencional se proporcionó el privilegio de realizar
negocios en Ohio, vía Internet.
Patterson envió repetidamente copias de su software a Ohio y mantuvo
contactos constantes con ese Estado, por lo que existía jurisdicción allí para
juzgarlo.
Otra gran cantidad de casos en Estados
Unidos, referentes al tema de la jurisdicción y ley aplicable a las actividades
en Internet han sido resueltos utilizando estos criterios. Se ha determinado que lo importante en casos
de ofensas, delitos y quebrantamientos de la ley vía Internet, es que el
demandado tenga contactos directos con el Estados en donde se le pretende
juzgar. No se llega al extremo del
fiscal de Minnesota, quien considera que
el sólo hecho de la existencia de la red de material que fuera ilícito en ese
Estado, otorgaba jurisdicción a los juzgados de Minnesota. Para que una corte pueda tener jurisdicción,
la actividad del sujeto que pretenderse juzgarse, debió dirigirse directamente
al Estado en donde la ley ha sido violada.
Todo esto anterior, si bien no determina
un criterio único y no es aplicable en materia internacional, demuestra, que
también existen posiciones de muchos
jueces y abogados que consideran necesaria y posible cierta regulación en
Internet. En cuanto al ámbito
internacional, una consideración personal, es que el panorama es complejo y
debe analizarse cada caso para determinar cual es el camino a seguir.
El estudio de la jurisdicción a nivel
internacional, nos muestra un camino a seguir al analizar como se resolverá un
conflicto en un caso de compraventa en Internet. Será importante para cada compraventa que se
presente, el análisis en primer lugar de si las partes han elegido un foro para
la aplicación de las leyes y resolución de posibles conflictos. Ante la ausencia de dicho acuerdo, las reglas
que hemos visto de derecho internacional público y privado, crean una
posibilidad para regular por lo menos las compraventas en Internet. Un error de las posiciones liberales o de no
intromisión, es que no toman en cuenta que muchas veces, no importa para el
derecho en donde se hayan ejecutado los actos, sino en donde surten estos
efectos. Dependiendo de esto el foro de
un Estado u otro será el competente para aplicar su legislación y juzgar el caso. El hecho de que un acto se presente en el
ciberespacio de Internet, no implica que nos encontremos ante hechos de otro
mundo o algo similar. En el caso de
compraventas de inmuebles, podemos ver que la aplicación de criterios de
territorialidad, demuestran que la ley aplicable será la del lugar en donde se
encuentre el inmueble. Por más que la
operación se realice en el ciberespacio, o en dos distintos países, lo esencial
es que los efectos se producirán en un Estado. En caso de compraventas de bienes
inmuebles, será determinante analizar todos lo aspectos que rodeen la
transacción, como nacionalidad de las partes, aspectos territoriales,
localización del bien y otros, para definir cual será el foro más
apropiado. Aunque algunos consideren que
las actuaciones de los individuos, respecto a la compraventa, no se presentan
en una localización física, sino virtual, y por ello ningún Estado puede
regularlo, esto es un grave error. Si
bien, Internet no es un espacio territorial, en cuanto a las compras realizadas
por esa vía si se posibilita la aplicación de normativa de derecho
internacional e incluso si las partes se encuentran en un mismo territorio, por
respeto a los principios de territorialidad o incluso de nacionalidad de las
partes, la aplicación de la ley será por parte del foro nacional.
Podemos ver un ejemplo, en el cual un
individuo realice desde su computadora en El Salvador, una compra de un disco
compacto, a una tienda virtual cuyo servidor se encuentre también en ese país. Se aplica
un criterio de territorialidad, y por ende a la compraventa se le aplica
la legislación de El Salvador y un eventual conflicto se resuelve ante los
tribunales del mismo país. Si las partes
fueran salvadoreñas, un criterio de nacionalidad refuerza este concepto.
Si nos encontramos ante un caso, en el
que un individuo de Brasil, realiza una compraventa de 120 camisas a una tienda
virtual cuyo servidor se localiza en Estados Unidos, los principios de derecho
internacional privado serán importantes para decidir cual foro es el
conveniente para analizar el caso. Como
ya vimos, el principio de “actor sequitur forum rei”, es un principio
importante en la contratación internacional, por lo que si surge un conflicto,
es probable que el demandante vaya al foro del demandado a plantear el
caso. Es claro que esto representa una
complicación por la inversión de tiempo que representa el trasladarse a otro
país para plantear demandas. Sin embargo
es parte de las complicaciones que nacen por las facilidades para el comercio
internacional que se presentan en Internet.
Por ello, la creación de tribunales en el mismo ciberespacio es una
alternativa factible, que podrían utilizar las partes de un conflicto para
procurar resolverlo lo más eficientemente posible. Esto depende, eso sí, de que las partes
elijan la utilización de las reglas de este tipo de tribunal virtual.
Por ello, una alternativa para los
Estados, es la creación de convenciones internacionales, que decidan la
creación de tribunales en el ciberespacio, ya que con esto no pueden
desacreditar la validez jurídica de éstos nuevos foros. Es claro, que Internet es más que un simple
medio de comunicación, y es por ello que no podemos limitarnos a aplicar leyes
comunes en todos los casos. La WWW crea
un espacio en el cual casi todos los sentidos se estimulan. La única diferencia con el “mundo real” es el
tacto, por lo demás la realidad del ciberespacio es similar a la material. Por ello, no podemos compartir las
posiciones de intervención del fiscal de Minnesota y otros individuos, que
consideran que cualquier acto en Internet puede eventualmente ser sujeto de
aplicación de la legislación de su foro.
Internet no pertenece a ningún Estado, y la única alternativa para
aplicar normas es analizar cada caso. La posición del fiscal de Minnesota
violenta el derecho internacional, pues pretende regula en todos los casos un
espacio internacional. Las normas del derecho internacional privado, surgen
como una alternativa momentánea para resolver conflictos.
[1] David
Johnson y David G. Post, son abogados norteamericanos de la Universidad de
Stanford, Illinois, autores de la obra “Law and Borders- The Rise of Law in
Cyberspace” de 1996 en la cual expresan su posición, considerando la necesidad
de la mayor desregulación posible, por parte de los Estados sobre los actos que
se realizan en Internet.
[2] Burk, Dan L, Jurisdiction in a world without
borders, ver en Internet en www.findlaw.com.
[3] Johnson, David R, y Post, David G, And how should
the Internet be governed?, ver en Internet en http://www.cli.org/emdraft.html
[4]
Ver en Internet en
http://www.state.mn.us/ebranch/ag/.
[6] Ver, Vartanian, Thomas, The confluence of
international, federal and state jurisdiction over e-commerce (part II), ver
en Internet en www.findlaw.com.
[7] Ver, Cooper, Henry M, Jurisdictional trends in
cyberspace, en Internet en www.justice.com
[8] Ver, Wilske Stephan y Schiller Teresa. International
Jurisdiction in Cyberspace: Which States May Regulate the Internet?, ver en
Internet http://www.jmls.edu/cyber/index/juris1.html.
[9]
Ver, Hiawatha Bray, UMass Shuts Down Web
Site Containing Neo-Nazi Material, periódico Boston Globe, del 2 de febrero de
1996, pag. 28, en donde se explica que varios estudiantes de la universidad de
Stanford y de Carnegie-Mello, han obtenido el material neo-nazi de Internet, no
bloqueado por Deutsche Telkom, y han propuesto a otros el ponerlo en varios
sitios web para que se imposibilite al gobierno alemán el prohibir los sitios
nazis.
[10]
Ver, Nathaniel C. Nash, Germans Again Bar Internet Access, This Time to Neo-Nazism, Periódico New York Times, del 29 de enero 29 de 1996, en sección D6.
[11]
Término usualmente utilizado para referirse a los “ciudadanos” o usuarios del
ciberespacio.
[12]
Ver Estatuto del Tribunal Internacional para la persecución de los individuos
responsables de serias violaciones al Derecho Humanitario en el territorio de
la antigua Yugoslavia, en American Journal of International Law, pags. 639-640,
Estado Unidos, 1993.
[13] Ver, Stephens, Satterlee, What
jurisdiction controls?, ver en Internet en http://www.ssbb.com/what.html.
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